总承包人能不能把设计或施工整体分包出去

工程总承包项目的总承包人能不能把设计或施工部分再整体分包出去？这不是个简单的问题。我们课堂上有讲，但不是每个人都有机会听。刚好这两天有人问，就这里发篇文章专门讲一下。

以前的工程总承包的相关规定里面，除了《公路工程设计施工总承包管理办法》里面要求“第六条　总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体；”“第二十三条　总承包单位应当加强对分包工程的管理。选择的分包单位应当具备相应资格条件，并经项目法人同意，分包合同应当送项目法人。”即总承包人需要具备勘察设计和施工双资质，其他的规定里面基本上都没有提出双资质的要求，对于工程总承包项目的分包就更加没有专门的规定。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》里面也说的是“第十一条（工程总承包单位条件）工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质（仅具有建筑工程设计事务所资质除外）或者施工总承包资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员，以及与发包工程相类似的工程业绩。”“第二十一条（工程总承包单位的分包）工程总承包单位可根据合同约定或者经建设单位同意，将工程总承包合同中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位。工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的全部施工业务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的设计分包给其他单位。工程总承包单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的全部设计业务分包给具有相应设计资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。”

所以以前的工程总承包的法律规定里面都允许总承包人将设计或施工部分再整体分包出去。

而最终定稿的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定“第十条工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”

只是要求了双资质，对工程总承包项目的分包，也没有限制性规定，即也不禁止总承包人将设计或施工部分再整体分包出去。

按照民事行为“法不禁止即为可行”的原则，工程总承包项目的总承包人可以设计或施工部分再整体分包出去。

有人说，《建筑法》不允许！

我们看看《建筑法》的原文“第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

它说的是施工总承包项目，主体结构的施工不能分包出去。

工程总承包，不是施工总承包！《建筑法》的这一条管不了工程总承包项目的发包与分包。

也就是说，工程总承包项目的总承包人把设计或施工部分再整体分包出去，从国家的法律法规的层面上来看，是没有障碍的。

但是我们应该考虑到，为什么这次的工程总承包管理办法里面要把征求意见稿里的总承包人的单资质的规定最终定稿为双资质规定呢？

因为国家现在大力推行工程总承包模式，国务院在《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中要求“装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”其主要目标就是要深度融合设计和施工环节，以不断优化设计，加快工期，保证质量，提高效益。

如果总承包人是单资质，把设计或施工全部分包出去，就达不到这个目的。很可能设计和施工变成了两层皮，说是融合，其实根本就没什么融合，两边还是各干各的。

联合体操作模式也存在同样的问题，可能会导致融合不够或则实质上没有融合。所以新的工程总承包管理办法里面允许搞联合体是一种暂时的过渡措施，其实国家更希望的是连联合体模式都取消。

那么这次要求双资质，实际上代表着国家的政策导向，是不希望总承包人把设计或施工部分再整体分包出去的。但是又有没有明说。

为什么不明说，是担心推行工程总承包跛腿。因为现在做工程总承包的主力主要是施工单位和设计院。施工单位强化设计能力很容易，并购个把设计院像玩儿似的，而设计院锤炼施工管理能力需要一个很长的时间。国家在给这些设计院机会和成长时间。如果现在一步到位，全部要求双资质，不允许搞联合体，也不许总承包人把设计或施工部分再整体分包出去，那么能在市场上存活的工程总承包单位可能就只有那些大型施工企业了。

在当前这个阶段，地方政府可以发挥作用。可以根据各地方开展工程总承包的发展阶段，自行在地方政府规章里面做进一步的规定。

比如在四川省住房和城乡建设厅和四川省发展和改革委员会联合发布的《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》里面就明确规定“第二十三条经建设单位同意，同时具有相应工程设计和施工资质中标或者以联合体形式中标的工程总承包单位，可以将工程总承包项目中的非主体设计或者非主体结构、非关键性专业施工业务分包给具备相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中的主体设计或者主体结构、关键性专业施工业务分包。工程总承包单位不得将工程总承包项目中的设计和施工的全部业务一并转包，不得将工程总承包项目中的设计或施工的全部业务分别分包给其他单位，也不得以专业工程名义违法分包给具有施工资质的单位。”

县官不如现管，如果当地政府有规定的，在当地做工程总承包项目就得遵照执行。

但是不管地方政府如何规定，总承包人把设计或施工部分再整体分包出去所签的分包合同都是有效的。这样操作需要承担的只有当地的行政责任和行政处分，不会导致合同无效。

因为按照《民法典》的规定“第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。而不管《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》这样的部门规章，还是《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》这样的地方政府规章，都既不是法律，也不是行政法规，是不会导致合同无效的。

在“中机新能源开发有限公司与郑州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院就认为：“《合同法》第272条第3款和《建筑法》第29条第1款对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人。目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。工程总承包方经发包方同意后将土建工程进行分包，涉案的总包和分包合同均应合法有效。”

结论在现行的全国性的法规里面，工程总承包项目的总承包人将设计或施工部分再整体分包出去，都是没有法律上的障碍的。而各地政府为了因应新的政策导向，出台了一些地方性规定，不允许总承包人将设计或施工部分再整体分包出去，你也是需要遵守的。但是一旦事，这些地方性规定，并不会导致相关的总分包合同无效，甚至不会导致任何的合同效力的减损。